Nach Besuch einer Anti-Corona-Demo Corona-Test verwei­gert: Mitar­bei­te­rin eines Senio­ren­heims frist­los gekün­digt

Kündi­gung nach verwei­ger­tem Corona-Test

Im schles­wig-holstei­ni­schen Itzstedt ist eine Mitar­bei­te­rin einer Senio­ren­ein­rich­tung frist­los gekün­digt worden. Die Frau war in besag­ter Einrich­tung als Reini­gungs­kraft angestellt. Am vergan­ge­nen Wochen­ende nahm sie an der Demons­tra­tion in Berlin gegen die Corona-Maßnah­men teil. Am darauf­fol­gen­den Montag, den 31. August 2020, meldete sie sich mit Erkäl­tungs­sym­pto­men krank. Aufgrund dessen ordnete die Einrich­tung einen Corona-Test an. Diesen habe die Frau aller­dings verwei­gert. Noch am selben Tag erhielt sie die frist­lose Kündi­gung.

Ausschlag­ge­ben­der Punkt für die Kündi­gung sei die Verwei­ge­rung des Corona-Tests gewesen. Der Fall wurde publik, als die gekün­digte Reini­gungs­kraft ein Foto ihrer Kündi­gung in den sozia­len Netzwer­ken postete. Zuvor dokumen­tierte sie auch ihre Teilnahme an der Demons­tra­tion. Einige Medien griffen den Fall bereits auf. Ob es sich bei dem Foto um die origi­nale Kündi­gung handelt, ist nicht ganz klar. Nach Angaben der Süddeut­schen Zeitung bestä­tigte der Pflege­dienst­lei­ter der Einrich­tung die Kündi­gung jedoch am Mittwoch. Begrün­dend führt er an, dass in Pflege­hei­men beson­ders strenge Vorsichts­maß­nah­men notwen­dig seien, die für alle gelten würden. Dazu zähle auch ein Corona-Test bei entspre­chen­den Krank­heits­sym­pto­men.

In den sozia­len Netzwer­ken gehen die Meinun­gen zu dem Thema ausein­an­der. Die einen bejahen die Entschei­dung der Einrich­tung, die anderen hätten von einer Kündi­gung abgese­hen. Fraglich ist, ob die Mitar­bei­te­rin recht­lich gegen ihren Rauswurf vorge­hen wird.

Auch Arbeits­recht­ler strei­ten ob der Rechts­wirk­sam­keit der Kündi­gung. In diesem Zusam­men­hang hat die Rechts­de­pe­sche-Redak­tion Rechts­an­walt Hubert Klein zu einer Einschät­zung der Rechts­lage befragt:

Kommen­tar von Rechts­an­walt Hubert Klein:

„Diese Kündi­gung wird mit Sicher­heit das Arbeits­ge­richt beschäf­ti­gen. Unabhän­gig davon, ob für die betref­fende Person ein Tarif­ver­trag gilt, die Regeln zur frist­lo­sen Kündi­gung eines Arbeits­ver­tra­ges orien­tie­ren sich alle an der Grund­aus­sage von § 626 BGB. Der Arbeit­ge­ber braucht demnach für eine frist­lose Kündi­gung in erster Linie einen „wichti­gen Grund“. Und es muss bei jeder arbeits­recht­li­chen Kündi­gung ergän­zend zum Geset­zes­text das „ultima-ratio“-Prinzip hinzu­ge­dacht werden: Die Kündi­gung muss das letzte, das einzige Mittel im Arbeits­rechts­fall sein.

Es fragt sich im vorlie­gen­den Fall also zunächst, ob ein wichti­ger Grund für eine Kündi­gung gemäß § 626 BGB vorge­le­gen hat. Konkret, ob die Weige­rung des Corona-Tests a) überhaupt eine Arbeits­pflich­ten­ver­let­zung darstellt und b) ob diese Pflich­ten­ver­let­zung dann von von beson­de­rem, unerträg­li­chem Gewicht war. Wichtige Gründe müssen immer einzel­fall­be­zo­gen bewer­tet werden. Und zum neuen Problem­kreis „Corona“ fehlt es natur­ge­mäß noch an muster­gül­ti­ger Recht­spre­chung. In der arbeits­recht­li­chen Litera­tur setzt sich aber bereits die Meinung durch, dass den Arbeit­ge­bern im Gesund­heits­we­sen (ausnahms­weise) ein Frage­recht zusteht, wo seine Angestell­ten im Urlaub waren. Sodann soll Arbeit­ge­bern das Recht zuste­hen, bei Arbeit­neh­mern mit Corona-Krank­heits­sym­to­men und von Urlaubs­rück­keh­rern aus sog. Risiko­ge­bie­ten einen Corona-Test einzu­for­dern.

Das Gefah­ren­po­ten­zial aus der Teilnahme an einer Demons­tra­tion ist aber juris­ti­sches Neuland. Das zustän­dige Arbeits­ge­richt würde bei einer Kündi­gungs­schutz­klage also vom Arbeit­ge­ber einfor­dern, dass er Beweise vorbringt, aus denen sich ein erhöh­tes Anste­ckungs-Risiko durch die Teilnahme an jener Demons­tra­tion zeigt. Das geht sicher­lich nur über die in Facebook gepos­te­ten Aufnah­men. Sollte sich dort zeigen, dass die Reini­gungs­kraft sich in engem Perso­nen­um­feld und ohne Masken­schutz bewegt hat, dann wird man daraus ein Risiko­ver­hal­ten ablei­ten können. Ich halte es für zuläs­sig, den Aufent­halt in einer bewusst Infek­ti­ons­schutz-ableh­nen­den Menschen­menge dem Verwei­len in einem Risiko­ge­biet zumin­dest gleich­zu­set­zen. Unter dieser erhöh­ten Risiko­ein­stu­fung darf dann ein Arbeit­ge­ber in Gesund­heits­ein­rich­tun­gen sicher­lich einen Corona-Test einfor­dern, bevor die Arbeit­neh­me­rin wieder in den Dienst kommen darf (arbeit­neh­mer­sei­tige Nebenpflicht/Treuepflicht).

Diese Risiko­ein­stu­fung und Testpflicht verblasst natür­lich, wenn die Arbeit­neh­me­rin zunächst gar nicht zur Arbeit erscheint (zum Beispiel 14 Tage in häusli­cher Quaran­täne geht) oder wenn die Arbeit­neh­me­rin krank geschrie­ben wird, wie im vorlie­gen­den Fall.

Unter­stellt, eine Arbeit­neh­me­rin bestünde (anders als im Fall „Itzstedt“) auf sofor­tige Arbeits­auf­nahme unter Verwei­ge­rung eines gefor­der­ten Corona-Tests, dann spräche einiges für das Vorlie­gen eines wichti­gen Grundes zur frist­lo­sen Kündi­gung. Denn das oben beschrie­bene Anste­ckungs­ri­siko berech­tigt den Arbeit­ge­ber einer­seits zu Maßnah­men nach § 15 Absatz 1 Satz 2 ArbSchG (Arbeit­schutz­ge­setz) – zum Schutz anderer Mitar­bei­ter. Und die Bewoh­ner eines Senio­ren­hei­mes gelten als Corona-Hochri­si­ko­pa­ti­en­ten. Diesen gegen­über schul­det der Heimbe­trei­ber Schutz­pflich­ten aus dem Heimver­trag. Und aus einem vertrag­li­chen Dreiecks­ver­hält­nis heraus schul­det die Reini­gungs­kraft über ihrem Arbeits­ver­trag ebenso Schutz für die Bewoh­ner. Die Arbeits­auf­nahme durch eine Corona-infek­ti­ons­ver­däch­tige Person im Hochri­si­ko­be­reich „Senio­ren­heim“ begrün­det Gesund­heits- und Lebens­ge­fah­ren für eine Mehrzahl von Bewoh­nern. Damit steht dem Arbeit­ge­ber das Recht zur Einfor­de­rung eines Corona-Tests zu. Dessen Verwei­ge­rung stellte – grund­sätz­lich – einen wichti­gen Grund zur frist­lo­sen Kündi­gung dar.

Nächste Frage ist sodann, ob hier auch das „ultima-ratio“-Prinzip gewahrt wäre. Also, ob es kein milde­res Mittel zur Gefah­ren­ab­wehr gegeben hätte. Hier drängt sich auf, dass eine Freistel­lung von der Arbeit für die gängige Quaran­tä­ne­frist von 14 Tagen nebst Hausver­bot und Abmah­nung gereicht hätten, die Gesund­heits­ge­fah­ren abzuwen­den. Nach jenen 14 Tagen ist dann wohl nur noch die Frage zuläs­sig, ob Krank­heits­sym­ptome vorlie­gen sowie das Recht zum kontakt­lo­sen Fieber­mes­sen. Mehr nicht, insbe­son­dere sehe ich hier kein Recht, die Arbeit­neh­me­rin zum Arbeits­me­di­zi­ner zu schicken. Im Falle der Demons­tra­ti­ons­teil­neh­me­rin entfiele im übrigen deren Anspruch auf Entgelt­fort­zah­lung. Hier ist zwar die neue Corona-Rechts­lage noch diffus. Aber der Anspruch auf Entgelt­fort­zah­lung aus § 3 des Entgelt­fort­zah­lungs­ge­set­zes (EntgFG) setzt voraus, dass Arbeit­neh­mer – unver­schul­det – an der Arbeits­leis­tung verhin­dert sind. Hierzu werden die Arbeits­ge­richte in den nächs­ten Monaten vielfäl­tige Urteile dazu treffen müssen, ob die Reise in ein ausge­wie­se­nes Risiko­ge­biet ein schuld­haf­tes Verhal­ten darstellt. Vieles spricht dafür. Gleiches sehe ich für die Teilnahme an der besag­ten Demons­tra­tion in Berlin. Das Begeben in eine enge Menschen­an­samm­lung – bei Masken­ver­wei­ge­rung als Prinzip – stellt für mich ein noch höheres Verschul­den dar, als die Reise in eine Risiko­re­gion. Wegen dieses Eigen­ver­schul­dens entfiele für den Arbeit­ge­ber die Pflicht zur Entgelt­fort­zah­lung aus § 3 EntgFG.

Für den Fall in Itzstedt bedeu­ten diese Grund­sätze: Die Reini­gungs­kraft hatte sich krank gemel­det. Eine Arbeits­auf­nahme und damit Gefähr­dung von Kollegen/Bewohnern stand nicht an. Damit entsteht durch die Weige­rung des Corona-Testes zu diesem Zeitpunkt selbst keine Gefahr und damit kein wichti­ger Grund für eine Kündi­gung. Die Verwei­ge­rungs­hal­tung allein kann keinen wichti­gen Grund darstel­len.

Letzte Frage wird bleiben, ob der Arbeit­ge­ber hier eine Entgelt­fort­zah­lung verwei­gern kann. Es liegt offen­bar eine „ordent­li­che“ Arbeits­un­fä­hig­keits­be­schei­ni­gung vor. Hier fehlen Frage­rechte bzw. Recher­che­mög­lich­kei­ten des Arbeit­ge­bers nach dem Grund der AU. Wenn er die feste Überzeu­gung hat, dass die AU wegen der Corona­ge­fahr besteht, so bleibt ihm nur die plumpe Verwei­ge­rung der Entgelt­fort­zah­lung. Im Rechts­streit um die Nachzah­lung muss der Arbeit­ge­ber dann zumin­dest Anscheins­be­weise (Facebook­fo­tos) erbrin­gen, dass ein „Corona-Eigen­ver­schul­den“ der Arbeit­neh­me­rin vorliegt.

Alles Weitere wird die kommende Rechts­spre­chung zeigen.
Mit herzli­chen Grüßen, Hubert Klein.“